Lo Statuto di blocco e la tutela del cliente

Un cliente europeo può trovarsi di fronte a un rifiuto di pagamento, a un blocco dei fondi, a una sospensione del conto o alla chiusura del rapporto per sanzioni abusive OFAC.  Cosa fare in questi casi?

La banca può motivare la decisione in modo generico, richiamando “sanzioni statunitensi”, “OFAC”, “Iran”, “Cuba” o la “policy internazionale del gruppo”. Questa motivazione, da sola, non basta per stabilire se la condotta della banca sia legittima. Occorre identificare la fonte concreta della restrizione.

Occorre distinguere tra:

• l’applicazione di una misura restrittiva dell’Unione europea;
• l’esecuzione di una misura ONU resa applicabile nell’ordinamento europeo;
• un obbligo italiano di congelamento o di prevenzione del riciclaggio;
• una richiesta di una banca corrispondente;
• una scelta autonoma di gestione del rischio;
• la conformità diretta o indiretta a una legge statunitense extraterritoriale indicata nell’allegato del Regolamento (CE) n. 2271/96.

La distinzione è decisiva perché lo Statuto di Blocco dell’Unione europea contrasta gli effetti extraterritoriali delle norme statunitensi incluse nel suo allegato. Non impedisce però alla banca di rispettare una misura europea o internazionale vincolante, vedere CGUE, causa C-124/20.

Per individuare la fonte del blocco, il cliente deve quindi partire dal perimetro dello Statuto di Blocco. Questa delimitazione impedisce di estenderlo a fattispecie diverse da quelle che esso disciplina.

Il principio corretto è semplice. Una banca europea soggetta allo Statuto di Blocco non può rifiutare, bloccare o interrompere un’operazione o un rapporto esclusivamente per conformarsi a una norma statunitense extraterritoriale relativa a Cuba o all’Iran, quando tale norma rientra nell’allegato del Regolamento (CE) n. 2271/96.

Nello Statuto di Blocco, il divieto opera anche senza un ordine individuale di OFAC e può essere fatto valere davanti ai giudici nazionali. La conclusione richiede però tre precisazioni:

1. L’art. 5, secondo paragrafo, consente un’autorizzazione della Commissione europea in presenza di un grave pregiudizio.
2. La banca può rispettare misure UE, ONU o nazionali vincolanti e può adempiere obblighi AML autonomi.
3. La violazione dello Statuto di Blocco deve essere collegata alla specifica norma statunitense e alla concreta motivazione della banca, non al semplice utilizzo della sigla “OFAC”.

Che cos’è lo Statuto di Blocco

Lo Statuto di Blocco, ossia il Regolamento (CE) n. 2271/96, è stato adottato dall’Unione europea per contrastare gli effetti extraterritoriali di determinate leggi di Paesi terzi. Tali leggi pretendono di disciplinare, anche fuori dal loro territorio, l’attività di persone e imprese soggette alla giurisdizione degli Stati membri.

Nella prospettiva dello Statuto di Blocco, la Corte di giustizia ha chiarito che il Regolamento tutela l’ordinamento giuridico dell’Unione, i suoi interessi e le persone che esercitano diritti derivanti dai Trattati. Lo fa contrastando gli effetti delle norme straniere indicate nell’allegato. CGUE, causa C-124/20.

Il sistema dello Statuto di Blocco si fonda principalmente su quattro meccanismi:

1. il divieto dello Statuto di Blocco di conformarsi alle norme extraterritoriali coperte;
2. il divieto di riconoscere o rendere esecutive nell’Unione determinate decisioni straniere;
3. la possibilità di chiedere il risarcimento dei danni;
4. l’obbligo degli Stati membri di prevedere sanzioni efficaci, proporzionate e dissuasive.

Questi meccanismi non trasformano lo Statuto di Blocco in un diritto assoluto a eseguire qualsiasi operazione bancaria. Impediscono però alla banca europea di trasformare automaticamente una sanzione OFAC in una regola applicabile al cliente europeo.

Il contenuto dello Statuto di Blocco nell’art. 5: il divieto di conformità

L’art. 5, primo paragrafo, dello Statuto di Blocco stabilisce: “No person referred to in Article 11 shall comply, whether directly or through a subsidiary or other intermediary person, actively or by deliberate omission, with any requirement or prohibition, including requests of foreign courts, based on or resulting, directly or indirectly, from the laws specified in the Annex or from actions based thereon or resulting therefrom.”

In sostanza, per lo Statuto di Blocco, una persona rientrante nell’art. 11 non può conformarsi, direttamente o tramite una controllata o un intermediario, a un requisito o a un divieto fondato, direttamente o indirettamente, sulle leggi indicate nell’allegato. CGUE, causa C-124/20.

La Corte di giustizia ha precisato che il divieto:

• opera anche senza un ordine individuale di un’autorità statunitense;
• comprende anche una conformità indiretta;
• può realizzarsi mediante un’omissione deliberata;
• riguarda anche le decisioni commerciali con cui l’operatore interrompe un rapporto;
• è formulato in termini chiari, precisi e incondizionati;
• può essere invocato dal cliente davanti ai giudici nazionali.

Nell’applicazione dello Statuto di Blocco, questi criteri vanno letti insieme. La sentenza Bank Melli Iran riguarda un rapporto commerciale interrotto a causa delle sanzioni statunitensi contro l’Iran.

Per l’interpretazione dello Statuto di Blocco, tale sentenza chiarisce che la mera assenza di un ordine individuale non esclude l’applicazione dell’art. 5. CGUE, causa C-124/20.

Iran e Cuba: il riferimento alla norma statunitense coperta dall’allegato dello Statuto di Blocco

Nell’ambito dello Statuto di Blocco, non basta affermare genericamente che “OFAC è vietata in Europa”. Il punto giuridico è diverso: è vietato conformarsi alle specifiche norme statunitensi extraterritoriali indicate nell’allegato dello Statuto di Blocco.

Per l’Iran, lo Statuto di Blocco richiede di individuare la norma statunitense rilevante. La Corte di giustizia ha espressamente esaminato il rapporto tra lo Statuto di Blocco e le sanzioni statunitensi secondarie collegate alla lista OFAC degli Specially Designated Nationals and Blocked Persons.

Leggere la sentenza e interpretarla

La sentenza richiama, tra le norme incluse nell’allegato, l’Iran Freedom and Counter-Proliferation Act of 2012 e il successivo aggiornamento dell’allegato operato dal Regolamento delegato (UE) 2018/1100. CGUE, causa C-124/20.

Quanto a Cuba, lo Statuto di Blocco richiede che la verifica sia svolta sulla specifica misura statunitense e sulla versione vigente dell’allegato applicabile al momento dei fatti. Non basta che la banca utilizzi genericamente l’etichetta “Cuba” o “OFAC”.

La banca deve individuare la norma statunitense sulla quale fonda la propria decisione e verificare se rientri effettivamente nel perimetro dello Statuto di Blocco. La formulazione corretta dell’articolo non è: “Le banche europee non possono mai rifiutare transazioni con Cuba o Iran.”

La formulazione corretta è questa: “Le banche e gli altri operatori soggetti allo Statuto di Blocco non possono rifiutare, bloccare o interrompere un’operazione o un rapporto al solo fine di conformarsi a una norma statunitense extraterritoriale relativa a Cuba o all’Iran, quando quella norma rientra nell’allegato del Regolamento (CE) n. 2271/96, salvo autorizzazione della Commissione europea o l’esistenza di una distinta base giuridica europea o nazionale.”

Questa lettura dello Statuto di Blocco conserva il principio favorevole al cliente senza trasformarlo in un’affermazione più ampia di quella consentita dal testo dell’art. 5.

Il divieto dello Statuto di Blocco opera anche se la banca invoca una propria policy

Una banca potrebbe sostenere di non aver ricevuto alcun ordine da OFAC e di aver semplicemente applicato una propria politica interna di rischio. Ai fini dello Statuto di Blocco, questo argomento non è automaticamente decisivo.

La Corte di giustizia ha stabilito che l’art. 5 si applica anche in assenza di un ordine amministrativo o giudiziario straniero. Le norme extraterritoriali possono infatti produrre effetti attraverso la minaccia delle conseguenze economiche previste dal diritto statunitense. CGUE, causa C-124/20.

Identificare e documentare l’eventuale abuso della banca

Pertanto, alla luce dello Statuto di Blocco, il problema sorge se la banca:

• chiude il conto perché il cliente è incluso in una lista OFAC;
• rifiuta un pagamento perché il beneficiario è collegato all’Iran o a Cuba;
• blocca una somma per evitare conseguenze sul mercato statunitense;
• interrompe il rapporto perché un gruppo americano o una banca corrispondente potrebbe penalizzarla;
• dichiara di voler “rispettare” una misura statunitense extraterritoriale.

In tali casi, il cliente può invocare lo Statuto di Blocco e sostenere che la condotta costituisce conformità diretta o indiretta a una normativa straniera coperta dall’art. 5. La banca non può eludere lo Statuto di Blocco sostituendo l’espressione “sanzione OFAC” con “policy interna”.

La verifica deve essere sostanziale. Se la policy è stata adottata per dare effetto alle conseguenze della norma statunitense, è proprio lo Statuto di Blocco a richiedere che questa ragione emerga.

La banca può comunque cessare il rapporto alla luce dello Statuto di Blocco?

Sì, ma lo Statuto di Blocco non esclude una decisione commerciale autonoma. La banca deve distinguere tale decisione dalla conformità a una sanzione statunitense.

Nell’applicazione dello Statuto di Blocco, la Corte di giustizia ha affermato che l’art. 5 non impedisce, in astratto, a un operatore di recedere da un contratto senza indicare le ragioni, quando il diritto nazionale consenta tale recesso.

Tuttavia, ai fini dello Statuto di Blocco, se gli elementi disponibili nel giudizio fanno presumere che il recesso sia stato effettuato per conformarsi alle norme statunitensi indicate nell’allegato, l’operatore deve dimostrare che la propria condotta non mirava a conformarsi a tali norme. CGUE, causa C-124/20.

Questa precisazione implica che:

• la banca non ha necessariamente l’obbligo di rivelare l’esistenza di una segnalazione sospetta;
• la banca può avere ragioni contrattuali autonome per chiudere un rapporto;
• la banca non può invocare formalmente una ragione autonoma quando gli elementi concreti dimostrano che la decisione è stata adottata per applicare una sanzione OFAC coperta dallo Statuto di Blocco;
• il cliente deve portare elementi iniziali che rendano plausibile la violazione dello Statuto di Blocco;
• quando tali elementi esistono, la banca deve spiegare e provare che la decisione non mirava a conformarsi alla norma statunitense.

Lo Statuto di Blocco richiede fare verifiche accurate

In concreto, lo Statuto di Blocco impone di verificare la ragione effettiva della decisione bancaria. L’autorizzazione della Commissione europea è l’eccezione prevista nello Statuto di Blocco

Ai sensi dello Statuto di Blocco, il divieto dell’art. 5 non è privo di eccezioni. Il secondo paragrafo dello stesso articolo consente alla Commissione europea di autorizzare, in tutto o in parte, la conformità alla norma straniera quando il mancato rispetto potrebbe causare un grave pregiudizio agli interessi dell’operatore o dell’Unione europea. CGUE, causa C-124/20.

Ne deriva che la banca non può:

• decidere autonomamente che la pressione economica statunitense è sufficiente;
• applicare direttamente la sanzione OFAC senza esaminare lo Statuto di Blocco;
• presentare il rischio di perdere l’accesso al mercato statunitense come automaticamente prevalente;
• trattare l’autorizzazione della Commissione come una formalità irrilevante.

Lo Statuto di Blocco richiede invece che la banca verifichi se sia necessaria un’autorizzazione. Quando intenda avvalersi della deroga, deve dimostrare l’esistenza dei presupposti per ottenerla.

Il Tribunale dell’Unione europea ha esaminato autorizzazioni della Commissione relative a misure statunitensi contro l’Iran. Ha evidenziato la rilevanza della motivazione, del collegamento con gli Stati Uniti, del rischio di perdite economiche significative e della possibile compromissione della continuità aziendale. Tribunale UE, causa T-8/21, IFIC Holding.

La banca non può quindi sostituire l’autorizzazione della Commissione con una valutazione unilaterale secondo cui “è troppo rischioso continuare il rapporto”. In questo passaggio, lo Statuto di Blocco non ammette scorciatoie.

Lo Statuto di Blocco non elimina gli obblighi antiriciclaggio

Lo Statuto di Blocco non consente al cliente di sostenere che il riferimento a Cuba o Iran renda sempre illegittimo qualunque controllo bancario. La banca resta soggetta agli obblighi di adeguata verifica, monitoraggio e prevenzione del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo.

L’art. 17 del D.Lgs. 231/2007 impone l’adeguata verifica del cliente e del titolare effettivo nei casi previsti dalla legge. Richiede inoltre che le misure siano proporzionate al rischio di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo. D.Lgs. 231/2007, art. 17.

In presenza di un rischio elevato, la banca può applicare misure rafforzate, acquisire informazioni aggiuntive e approfondire lo scopo e la natura del rapporto. L’art. 24 del D.Lgs. 231/2007 considera rilevanti anche i collegamenti geografici, le strutture proprietarie complesse, i pagamenti ricevuti da terzi e altri elementi relativi alla clientela e all’operazione. D.Lgs. 231/2007, art. 24.

Se la banca non può completare oggettivamente l’adeguata verifica, l’art. 42 del D.Lgs. 231/2007 impone di astenersi dall’instaurare, eseguire o proseguire il rapporto o l’operazione. D.Lgs. 231/2007, art. 42.

Nell’applicazione dello Statuto di Blocco, questi obblighi devono restare distinti dalla conformità a OFAC. Un conto non può essere chiuso esclusivamente per applicare una sanzione statunitense coperta dallo Statuto di Blocco e poi essere giustificato, senza ulteriori elementi, con un generico richiamo all’AML.

Inoltre, l’art. 16, comma 2-bis, del D.Lgs. 231/2007 vieta procedure che escludano preventivamente e in via generalizzata determinate categorie di soggetti dall’offerta di prodotti e servizi solo per la loro potenziale elevata esposizione al rischio di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo. D.Lgs. 231/2007, art. 16.

La banca deve quindi, anche ai fini dello Statuto di Blocco, distinguere tra:

• rischio concreto della specifica relazione;
• rischio dell’operazione;
• origine dei fondi;
• identità delle controparti;
• rischio geografico;
• eventuale presenza di soggetti designati;
• nazionalità o residenza del cliente;
• mera applicazione generalizzata di una policy di gruppo.

La nazionalità della persona o entità non deve essere usata come giustificativo per un blocco

La nazionalità iraniana o cubana, considerata isolatamente, non dimostra necessariamente né un illecito AML né l’applicabilità di una sanzione OFAC. Lo Statuto di Blocco non neutralizza le verifiche AML, ma impedisce scorciatoie basate soltanto su una sanzione straniera coperta.

La banca potrebbe non poter comunicare al cliente l’esistenza di una segnalazione di operazione sospetta o di un’indagine AML. L’art. 39 del D.Lgs. 231/2007 vieta di informare il cliente o terzi dell’avvenuta segnalazione, delle richieste della UIF o dell’esistenza o probabilità di indagini e approfondimenti in materia di riciclaggio o finanziamento del terrorismo. D.Lgs. 231/2007, art. 39.

Questo divieto non consente però alla banca di rispondere a ogni contestazione con una formula priva di contenuto. In una controversia che richiami lo Statuto di Blocco, il cliente può chiedere:

• se sia bloccata una singola operazione o l’intero conto;
• se il blocco riguardi somme specifiche;
• quali documenti siano ancora necessari;
• attraverso quale canale sicuro trasmetterli;
• se il rapporto sia sospeso oppure già oggetto di recesso;
• quale sia la data di efficacia dell’eventuale chiusura;
• se siano disponibili le somme non collegate all’operazione contestata;
• se il rifiuto dipenda da una misura UE, da un obbligo AML o da una sanzione statunitense.

La banca può non confermare una SOS. Tuttavia, nell’applicazione dello Statuto di Blocco, ciò non significa che possa evitare qualsiasi informazione operativa sul rapporto.

Come deve reagire il cliente secondo lo Statuto di Blocco?

La prima iniziativa dovrebbe essere una contestazione scritta, strutturata e documentata. Il cliente dovrebbe chiedere alla banca di precisare:

1. quale servizio sia stato sospeso;
2. quali operazioni siano state rifiutate;
3. quali importi siano effettivamente bloccati;
4. quale sia la data di decorrenza della limitazione;
5. se la restrizione riguardi il conto intero o solo una specifica operazione;
6. se la banca abbia applicato una misura europea o italiana;
7. se la banca abbia applicato una policy OFAC o una richiesta della banca corrispondente;
8. se sia stata richiesta o ottenuta un’autorizzazione della Commissione europea;
9. quali documenti siano necessari per completare l’adeguata verifica;
10. se esista una procedura per disporre delle somme non contestate.

La richiesta può essere formulata così: “Vi chiedo di precisare se il blocco o il rifiuto dell’operazione derivi da una misura restrittiva dell’Unione europea o delle Nazioni Unite, da un obbligo autonomo di adeguata verifica, da una richiesta di una banca corrispondente o dall’applicazione, diretta o indiretta, di una norma o policy statunitense collegata a OFAC.”

“Vi chiedo inoltre di indicare, nei limiti consentiti dalla legge, l’operazione interessata, la natura della restrizione, la documentazione ancora necessaria e le modalità per rendere disponibili le somme non soggette a uno specifico vincolo.”

Il cliente dovrebbe allegare, in modo ordinato:

• documento di identità;
• prova della residenza;
• documentazione sull’attività economica;
• contratti;
• fatture;
• documentazione fiscale;
• estratti conto;
• atti di successione;
• atti di vendita;
• documenti sull’origine dei fondi;
• informazioni sulle controparti;
• spiegazione economica delle operazioni;
• prova delle scadenze che il blocco rende difficili o impossibili.

Il cliente deve provare che il blocco dipende dalle sanzioni OFAC

La sola presenza di una coincidenza con una lista OFAC non è sempre sufficiente per ottenere ragione. Il cliente deve costruire un quadro indiziario che colleghi il blocco alla conformità alla norma statunitense.

Sono particolarmente rilevanti:

• una comunicazione che richiami espressamente OFAC;
• una comunicazione che menzioni l’SDN List;
• l’indicazione che il pagamento è rifiutato perché collegato all’Iran o a Cuba;
• un riferimento a sanzioni secondarie;
• comunicazioni della banca corrispondente;
• documenti interni comunicati per errore al cliente;
• una chiusura contemporanea all’inserimento del cliente o della controparte in una lista statunitense;
• il fatto che la banca abbia trattato allo stesso modo più clienti appartenenti alla medesima categoria;
• l’assenza di richieste documentali AML concrete;
• l’assenza di una misura UE o ONU applicabile.

La sentenza Bank Melli Iran è favorevole al cliente sotto questo profilo. Quando gli elementi disponibili nel giudizio indicano, prima facie, che l’operatore si sia conformato alle norme dell’allegato, spetta all’operatore dimostrare che la propria condotta non mirava a conformarsi a tali norme. CGUE, causa C-124/20.

Ciò non significa che la banca debba sempre provare preventivamente la legittimità di ogni recesso. Il ribaltamento dell’onere probatorio presuppone che il cliente abbia prodotto elementi sufficienti a rendere plausibile la violazione dell’art. 5.

I rimedi del cliente per applicare lo Statuto di Blocco

Reclamo alla banca

Il cliente dovrebbe presentare un reclamo formale chiedendo:

• la revoca del blocco;
• lo sblocco delle somme non collegate all’operazione contestata;
• l’esecuzione delle operazioni legittime;
• la restituzione del saldo in caso di chiusura del rapporto;
• la spiegazione della base giuridica e contrattuale della misura;
• il rimborso delle spese documentate;
• la conservazione delle comunicazioni e dei dati relativi alla decisione.

Procedura stragiudiziale per il reclamo

Quando la controversia rientra nella competenza dell’Arbitro Bancario Finanziario, il cliente può valutare il reclamo e il successivo ricorso all’ABF. Può contestare la gestione del blocco, l’inosservanza del contratto, la carenza di informazioni e i danni patrimoniali documentati.

L’art. 128-bis TUB costituisce la base della procedura di risoluzione stragiudiziale delle controversie bancarie. TUB, art. 128-bis.

L’ABF non costituisce però automaticamente lo strumento per ottenere la riapertura del conto o la prosecuzione forzata di qualsiasi rapporto bancario. La domanda deve essere calibrata sulla competenza dell’Arbitro e sul tipo di tutela richiesta.

Azione davanti al giudice per l’applicazione del divieto dell’art. 5

La Corte di giustizia ha riconosciuto che il divieto dell’art. 5 può essere fatto valere nei procedimenti civili nazionali. I giudici nazionali devono garantirne l’effettività. CGUE, causa C-124/20.

Il cliente può quindi valutare, in base al contratto e alla misura adottata:

• l’accertamento della violazione dell’art. 5;
• la contestazione dell’inefficacia o dell’illegittimità della chiusura;
• la richiesta di esecuzione o ripristino, quando compatibile con il diritto nazionale;
• la tutela cautelare in presenza di urgenza;
• la domanda di risarcimento;
• la restituzione delle somme;
• il rimborso delle spese e dei danni patrimoniali provati.

Il rimedio concreto non è stabilito automaticamente dal Regolamento. Deve essere individuato secondo il diritto processuale e contrattuale dello Stato membro competente.

Il diritto al risarcimento

L’art. 6 del Regolamento riconosce alle persone soggette alla tutela dello Statuto il diritto di recuperare i danni, comprese le spese legali, causati dall’applicazione delle leggi indicate nell’allegato o dagli atti fondati su di esse. La Corte di giustizia ha richiamato espressamente questo rimedio nella sentenza Bank Melli Iran. CGUE, causa C-124/20.

Il cliente dovrebbe documentare:

• pagamenti rifiutati;
• penali contrattuali;
• costi per reperire liquidità alternativa;
• costi di bonifici sostitutivi;
• interessi o commissioni aggiuntive;
• danni derivanti dall’insoluto;
• perdita di contratti;
• danni derivanti dal ritardo in una successione o in una compravendita;
• spese professionali;
• conseguenze sulla continuità aziendale.

Il solo disagio personale o la temporanea difficoltà di accesso all’applicazione bancaria potrebbero non essere sufficienti, da soli, a dimostrare un danno risarcibile. Occorre collegare il danno al comportamento della banca e provare che esso è una conseguenza concreta del blocco o del rifiuto. Lo studio legale Caporaso & Partners può assistere il cliente durante il reclamo e nella richiesta di risarcimento.

Cosa non può sostenere correttamente la banca

La banca non può giustificare automaticamente il blocco affermando:

• “il cliente è iraniano, quindi il conto deve essere chiuso”;
• “la controparte è cubana, quindi ogni pagamento è vietato”;
• “il dollaro è coinvolto, quindi OFAC prevale automaticamente”;
• “il gruppo ha una policy statunitense, quindi lo Statuto non si applica”;
• “non abbiamo ricevuto un ordine OFAC, quindi il divieto dell’art. 5 è irrilevante”;
• “il cliente è ad alto rischio, quindi non servono ulteriori verifiche individuali”;
• “la banca corrispondente non accetta l’operazione, quindi ogni somma del conto è congelata”.

Ciascuna di queste formule richiede una verifica concreta della fonte del divieto, dell’operazione interessata, del ruolo degli intermediari e del regime giuridico applicabile.

L’assistenza di un legale, anche nella fase iniziale è fondamentale per raccogliere in forma corretta tutta la documentazione, sapere quali domande fare alla banca e come proseguire con il reclamo.